La fiesta democrática … y sus excesos

Dentro de un par de meses celebraremos una “fiesta democrática” al hacer uso de una de las herramientas que se le concede a la población para separar del cargo a autoridades regionales, municipalidades provinciales o distritales. Como en toda fiesta, seguramente habrán invitados acomedidos, pero también aquellos que siempre comenten excesos, la fiesta llegará a su fin y es posible que en un actuar irresponsable algunos salgan a conducir a la autopista proyectándose a la siguiente fiesta democrática con un poco más de alegría que la sobriedad permite; sin embargo, ¡mala noticia! esta vez la democracia misma se habrá pasado de copas y sin duda necesitará un lavado gástrico con urgencia antes de que su problema pueda agravarse.

Nunca he estado de acuerdo con esa alocución, la “fiesta democrática” es una frase de periodistas de pantalla y de papel, pero el símil es más que tentador para dar una explicación de la situación actual, cada elección, o manifestación de la misma, es una fiesta donde no se sabe nada más que el nombre del invitado y a la que todos vamos para cumplir la formalidad de saludar al fulanito de tal que cumple años – que incluso es obligatorio. Díganme ¿cuando nació la democracia en el Perú? ¿cuántos años cumple? ¿a qué se dedica? ¿quiénes son sus mejores amigos?

Posiciones opuestas

No se contestarme a ciencia cierta, la democracia en el Perú me parece más un personaje de teatro que un personaje real, una diosa olvidada en un templo convertido en comercio; los años que cumple serán quizá los que quiera ponerle el autor de esta obra o quizá el productor de la puesta en escena, quien le modifica la edad para adaptar mejor la historia a nuestro tiempo; es un misterio a qué se dedica al no ser un personaje real, por ello es hora de recurrir al libreto, la democracia se dedica a proteger a todo aquel a quien la defiende y tiene tan buen corazón que incluso protege a quien la vulnera, un personaje similar al Cristo de la otra mejilla; ¿sus amigos? Pues sin exagerar creo que mantiene estrecha relación con la libertad y con sus primos cercanos, los derechos, así, es indudable que este personaje caiga mal a quien mire la obra, sin embargo existen personajes que no siempre simpatizan con ella.

Permítanme hacer el brindis en esta fiesta haciendo una reseña de nuestro protagonista: La democracia no es, como muchos piensan, el derecho de elegir y ser elegido cuando se convoca a elecciones; la democracia va mucho más allá de eso, es la piedra angular de un sistema garantista, es el motor de desarrollo de un Estado basado en el respeto hacia uno mismo y hacia el otro, la democracia no es el ejercicio de un derecho, democracia es el medio a través del cual nuestros derechos son garantizados y deben ser respetados, democracia no solo es elegir, sino también pedir cuentas de las gestiones que ha realizado esa persona a la cual elegimos, y mucho más que eso, democracia es también que esa persona a quién se pide cuentas, las dé y no finja de mudo o sordo o simplemente desaparezca de la escena pública, siendo una especie de dios que gobierna sin que nadie lo vea o le pida explicaciones.

Los mecanismos de protección democrática se orientan en ese sentido, cuando la amenaza es tal que su vulneración va más allá de la cachetada de nuestra simpática personaje de la otra mejilla, lo cual a mi modo de ver no sucede en la actual gestión edil de Lima, se han cometido errores e imprudencias; sin embargo, se han dado las explicaciones y más allá de una buena o mala administración – cuyo indicador más fiel pueden ser la construcción de identidad, de la comunidad, menos la utilización de cemento -,  se ha respondido democráticamente y con honestidad, por ello pienso que se están utilizando mecanismos democráticos no para una verdadera defensa de la democracia sino para llamar la atención sobre una supuesta mala administración; en consecuencia, estamos confundiendo conceptos.

Así, el problema no radica en una mayor construcción de escaleras o de by pass, el problema es de fondo, es de educación, cuando no se conoce a la democracia es imposible defenderla, y temo que en nuestro medio la democracia es casi una desconocida, una persona más en la guía telefónica, cuando debería ser al contrario, la heroína de nuestros días. Con el egoísmo que a todos caracteriza, sí a todos, no creo que yo defendiera a alguien a quien no conozca. Sucede lo mismo con la democracia, como no la conocen o la conocen muy pocos, solo pocos la defienden, y ese no es un problema de nuestra población, sino es un problema de gobierno y la eduación que nos presta (claro visto desde la perspectiva de la población, pues desde el punto de vista del gobierno no creo que sea un problema, sino un beneficio), es este el descortés que no nos la presenta.

Revocar a una persona que no ha vulnerado ninguna de las estructuras democráticas no es saludable, pero el intento de revocatoria por personas que no muestran la cara, por personas que anteponen intereses políticos-partidarios o económicos, por personas que consideran que democracia es la “construcción de pistas y veredas” (como alguna vez lo dijo una congresista fujimorista) es aún mucho menos saludable, eso ya es perjudicial; y mucho peor lo es que nosotros, también protagonistas de esta puesta en escena, intentemos revocar a una persona que comete errores pero que da cuenta de ello dirigiendo la comuna con una honestidad que aún no tiene parangón con las administraciones anteriores. Es un error que se utilice la revocatoria para elegir en su reemplazo a una persona de claras “virtudes” antidemocráticas, a esa persona que se esconde y que cuando tuvo a su cargo la gestión nunca dio explicaciones sobre asuntos espinosos. Hasta ahora me pregunto cómo fue que se triplicó el presupuesto de su obra emblemática cuando nuestros indicadores de inflación estaban controlados y ni el precio del cemento ni de ninguno de los insumos utilizados se incrementaran en 300%.

Marco Tulio GutierrezCuando amenazas externas a nuestro sistema democrático se ciernen sobre él bloqueamos dichas iniciativas pues no puede haber una democracia boba, y es cierto, cualquier amenaza contra la democracia como garante de nuestros derechos y nuestra libertad debe ser neutralizada, pero tengamos en cuenta que las amenazas no solo son exógenas, las amenazas a la democracia en esta obra de teatro no solo vienen desde fuera de su sistema, sino también desde dentro, la amenazan la corrupción, los intereses oscuros y los reacios a dar explicaciones como si de gobernantes absolutistas se tratara.

A las “fiestas democráticas” estamos invitados todos, pero tengamos la etiqueta de averiguar quién es la dueña de la fiesta, estamos dentro de esta obra, pero como los personajes de Pirandello, podemos decidir, podemos independizarnos del autor, nosotros decidimos si emborrachamos a nuestra amiga, si la abandonamos a su suerte cuando la amenazan, o en todo caso si aún cometiendo ese error, tenemos el buen talante de protegerla llevándola a la unidad emergencias a que le hagan ese lavado gástrico ocasionado por el insumo de corrupción que le dieron los personajes oscuros en una copa hipócrita.

La democracia dejará de ser teatro cuando nosotros, como Pigmalión, dejemos de verla como una fría estatua y la traigamos a la vida real, por eso, en esta fiesta actuemos con responsabilidad y no cometamos excesos.

Los métodos comerciales coercitivos y la modificación unilateral de los contratos

 

I.      LOS MÉTODOS COERCITIVOS Y LA VOLUNTAD DEL CONSUMIDOR

Tanto las relaciones comerciales de intercambio consideradas en la economía, como las relaciones de transacción a través de los contratos, su contraparte en el derecho, tienen un punto en común que les da origen, que es la voluntad de los agentes para dar inicio a dichas relaciones tanto económicas como jurídicas que se entrelazan en un mismo acto, el de un “intercambio contractual”.

La autonomía de la voluntad juega un papel importante para las relaciones de intercambio y es una de las premisas uniformadoras de todo el derecho privado, así pues, también juega un rol fundamental en el Derecho del Consumidor, pues solo a través de esta el consumidor podrá llegar a establecer una relación de intercambio con el proveedor.

No puede obviarse entonces que la relación de contractual entre el consumidor y el proveedor es consecuencia de una decisión de consumo, la cual va delimitándose poco a poco en la esfera interna del sujeto adquiriente de un bien y un servicio, ello con base en las necesidades que busca satisfacer como en las características del producto o servicio que en potencia pueden solucionar esa carencia, así el consumidor considerará qué producto adquirir, qué condiciones está dispuesto a aceptar para adquirirlo (no hablemos en el desarrollo actual del mercado de una negociación de las cláusulas contractuales) cuando adquirirlo y porqué adquirirlo para tomar un decisión de consumo que vaya de acuerdo a sus intereses y finalmente efectuar una operación que dé origen a una relación jurídica.

Ergo es el propio consumidor y sólo él quien delimita su intervención en el mercado, tal procedimiento no es solamente un hecho aislado sino que es un derecho del consumidor a que nadie sino él sea quien decida cuando llevar a cabo una operación de consumo.

Al respecto la jurisprudencia del Indecopi, a través de la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 ha señalado que “un consumidor tiene derecho de definir, aceptar y autorizar las condiciones y relaciones contractuales que considere pertinentes en sus operaciones de consumo. Lo contrario implicaría vulnerar el principio de autonomía privada que debe regular toda relación contractual. El único sujeto que puede juzgar qué es lo que más le conviene al consumidor es él mismo, no estando ningún proveedor autorizado para arrogarse tal decisión”[1].

Valga tener en cuenta que la relación de consumo se trata de una relación bilateral en la cual intervienen el proveedor y el consumidor, dentro de esta dinámica de intercambio los métodos coercitivos se tratan de métodos comerciales que soslayan la voluntad de uno de estos actores, el consumidor, forzándolo a que asuma obligaciones no establecidas por el libre ejercicio de su voluntad, siendo en este caso el proveedor quien restringe su voluntad puesto que decide por el consumidor, cambiando las reglas de juego por las que este contrataría (en base a su necesidad e información) o hubiese contratado, generando desconfianza en los actores de mercado.

Otro punto a resaltar es que los métodos coercitivos no solo se configurarán en cuanto el proveedor establezca una relación contractual con el consumidor sin su consentimiento sino también cuando el consumidor tenga la voluntad de mantener dicha relación y el proveedor le imponga trabas para la prestación efectiva del producto o servicio[2] o cuando quiera disolver el contrato[3].

Considerando todo lo anterior, desde la doctrina se ha observado que “los métodos comerciales coercitivos tienen como objetivo, forzar a que el consumidor, existiendo o no una relación contractual, asuma obligaciones o cargas no pactadas o autorizadas. En uso de su autonomía privada, el consumidor tiene el derecho a definir y aceptar las relaciones de consumo que considere convenientes para sus intereses, sin que medie coacción alguna de parte del proveedor. Métodos coercitivos comunes son la modificación unilateral por parte del proveedor de las condiciones y términos contractuales en que un consumidor adquirió un producto o servicio, o el cargo automático de una oferta no requerida automáticamente”[4].

Los métodos coercitivos se tratan entonces de una anomalía en la formación, aceptación o conclusión de una relación de consumo, en la que no se toma en cuenta un elemento central para la formación de esta, que es la voluntad de uno de sus actores, transformando la que sería una operación de consumo razonada en mérito a las necesidades del sujeto y las características del producto en una operación inadecuada e ineficiente que perjudica los intereses económicos  del consumidor pues le obliga a asumir costos no previstos de acuerdo a la variación de las condiciones bajo las cuales está dispuesto a contratar o ha contratado.

Si bien tanto la doctrina como la jurisprudencia refieren que los métodos comerciales coercitivos van más allá de la relación contractual, no puede negarse que estos no estén directamente relacionados, pues las obligaciones dictadas por el proveedor de forma unilateral obligarán al consumidor a asumir costos en tanto estos estén de alguna manera ya obligados por alguna relación anterior o que mediante estos métodos se cree una, por la cual el concepto de relación contractual ronda los métodos comerciales coercitivos.

En ese sentido, existe una diferencia con las cláusulas abusivas en cuanto, en primer lugar estás si están estrictamente ligadas a la existencia del contrato y en segundo lugar porque imponen un desequilibrio en las prestaciones recíprocas pero el consumidor conoce la oferta y la cláusula contractual y la acepta, es decir el desequilibrio aparece dentro de las reglas de juego; en los métodos coercitivos el proveedor establece una relación contractual o varía la oferta sin ningún consentimiento expreso del consumidor, sin tomar en cuenta su voluntad, elemento básico para que el surgimiento de obligaciones se perfeccione.

II.      ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Desde la primera norma en materia de protección al consumidor, Decreto Legislativo Nº 716 (09/11/1991) nuestro sistema de protección al consumidor ha buscado tutelar los derechos de los consumidores, “mediante la proscripción de aquellos métodos comerciales ilegítimos que impliquen, entre otras cosas, obligar al consumidor a asumir prestaciones no pactadas, condicionarlos a la adquisición de productos no requeridos o modificar sin su consentimiento las condiciones y términos en los que los servicios se contratan”[5].

Así, el texto original de la norma prescribía en su inciso d) el derecho a la protección de sus intereses económicos (de los consumidores), mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial; y a la protección contra métodos comerciales coercitivos o que impliquen desinformación o información equivocada sobre los productos o servicios.

A lo largo de la norma no se encuentra otra referencia a los métodos coercitivos lo cual importó mucha dificultad al desarrollo de la figura, pues su regulación carecía de un contenido que la jurisprudencia o la doctrina pudieran interpretar.

Ya con el Decreto Legislativo Nº 807 (18/04/1996) la difusa figura de los métodos coercitivos va adquiriendo un matiz más definido, pues a través de esta norma se modifica el artículo 13 del D. Leg. 716, estableciéndose que “queda prohibida la realización de propuestas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo automático en cualquier sistema de débito o que interpreten el silencio del consumidor como aceptación a dicho cargo. Si con la oferta se envío un bien, incluso si se indicara que se devolución puede ser realizada sin costo alguno para el receptor, el receptor no está obligado a conservarlo ni a restituirlo al remitente”.

En esta norma ya se va regulando los costos adicionales por prestaciones de productos o servicios no requeridos por el consumidor y no acordados en las operaciones de consumo y cuyo importe el proveedor se atribuye la potestad de cobrar prestando un servicio sin el requerimiento de aquel agente de mercado.

Posteriormente con la Ley Nº 27311se modifica nuevamente el artículo 13 que a la letra refiere que “de manera enunciativa, mas no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no podrán:

a) Modificar, sin consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que éste así lo hubiese autorizado expresamente y con anterioridad.

b) Realizar ofertas al consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre un bien o servicio que no hayan sido requeridos previamente y que generen un cargo automático en cualquier sistema de débito, o interpretar el silencio del consumidor como aceptación a dicho cargo, salvo que aquel lo hubiese autorizado expresamente con anterioridad. Si con la oferta se envió un bien, incluso si se indicara que su devolución puede ser realizada sin costo alguno para el receptor, éste no está obligado a conservarlo ni a restituirlo al remitente.

c) Completar los títulos valores emitidos incompletos por el consumidor de manera distinta a la que fuera expresa o implícitamente acordada al momento de su suscripción”.

En el caso de esta norma, parece que el legislador poco a poco va tomando idea de lo que son los métodos comerciales coercitivos y va delimitando su concepto como métodos que utilizan los proveedores para distribuir sus productos sin hacer mucho caso de la voluntad expresa del consumidor para el perfeccionamiento de relación de consumo.

El Decreto Legislativo Nº 1045 (26/06/2008) amplía los supuestos establecidos en el ya modificado artículo 13 abarcando dentro de los métodos coercitivos que pueden presentarse:

“a. en relaciones contractuales de duración continuada o tracto sucesivo donde haya dependencia o subordinación entre las acciones de consumo, tomar ventaja indebida del oportunismo post contractual, es decir, condicionar la venta de un bien o la prestación de un servicio a la adquisición de otro, salvo que por su naturaleza sean complementarios, formen parte de las ofertas comerciales o, por los usos y costumbres sean ofrecidos en conjunto;

b. obligar al consumidor a asumir prestaciones que no haya pactado o a efectuar pagos por bienes o servicios que no hayan sido requeridos previamente. En ningún caso podrá interpretarse el silencio del consumidor como aceptación de dichas prestaciones o pagos, salvo que lo hubiese autorizado, de manera expresa;

c. modificar sin el consentimiento expreso de los consumidores, las condiciones y términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio. No se puede presumir el silencio del consumidor como aceptación, salvo que éste así lo hubiere autorizado expresamente y con anterioridad;

d. completar los títulos valores emitidos incompletos por el consumidor, de manera distinta a la que fuera expresamente acordada al momento de su suscripción;

e. establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor de poner fin a un contrato, así como a la forma como éste puede hacerlo; u,

f. ofrecer bienes o servicios a través de visitas, llamadas telefónicas o métodos análogos de manera impertinente”.

Con el dictado del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor (30/01/2009) se mantienen dichos supuestos, cuya estructura básicamente es recogida por el Código de Protección y Defensa del Consumidor que actualmente nos rige, el cual ha hecho ligeras variantes como también ha agregado el literal g. que considera como método coercitivo “exigir al consumidor la presentación de documentación innecesaria para la prestación del servicio que contrate o la entrega del producto adquirido, pudiendo, en todo caso, exigirse solo la documentación necesaria, razonable y pertinente de acuerdo con la etapa en la que se encuentre la prestación del producto o ejecución del servicio”.

Como puede observarse a lo largo de la historia de la regulación de los métodos comerciales coercitivos se ha ido agregando nuevos supuestos, por lo cual en la utilización de criterios de diversa índole que puedan amenazar la voluntad de los consumidores, “la norma establece una lista abierta de los métodos comerciales coercitivos prohibidos, como son la modificación unilateral, por parte del proveedor, de las condiciones y términos contractuales en que un consumidor adquirió un producto o servicio, o el cargo automático de una oferta no requerida previamente”[6].

Sin embargo llama la atención que los métodos coercitivos no sean definidos por un Código con clara inclinación hacia los conceptos, tómese en cuenta que tanto en materia de cláusulas abusivas como en los métodos comerciales agresivos, figuras geográficamente cercanas a los métodos coercitivos dentro del Código, existen sendas definiciones de sus categorías, lo cual revelaría que el contenido conceptual de los métodos coercitivos aún no está del todo delimitado.

III.      LOS CRITERIOS EN LA DELIMITACIÓN DE LOS MÉTODOS COMERCIALES COERCITIVOS

Algunos de los criterios sobre los que se basan la identificación de los métodos coercitivos son básicamente la vulneración de la relación de confianza a través de todo el íter contractual por una práctica abusiva de los proveedores de configurar relaciones sin el consentimiento de los consumidores, modificar las reglas de juego sustancialmente sin la venia de los sujetos tutelables, poner obstáculos a su voluntad para disolver los contratos o poner barreras para un cumplimiento efectivo de la obligación contraída.

1.      La relación de confianza: Para el funcionamiento dinámico del mercado masivo es necesario que exista una relación de confianza entre el consumidor y el proveedor, de lo contrario las transacciones se harían más costosas pues el consumidor se vería obligado a sobrellevar costos adicionales de información y por otro lado se harían menos frecuentes debido a que no se esperaría un desenvolvimiento leal en la conducta de los agentes de mercado que proporcionan productos o servicios, creando riesgos que pocos consumidores estarían dispuestos a correr.

Sobre la base de una relación de confianza necesaria para el desenvolvimiento la jurisprudencia tiene una idea clara al señalar que “si no existiera esta relación de confianza, el futuro cliente no contrataría con el proveedor por el temor a ser embaucado o que alguna modificación lo lesione, ya que lo que busca el cliente es una empresa seria, eficaz y confiable”[7].

Es en este escenario que cobra especial relevancia el principio de buena fe sobre la creencia de que los sujetos de mercado que se vinculen a través de relaciones económico jurídicas están dispuestos a respetar todas las condiciones tanto anteriores como posteriores al perfeccionamiento de una relación contractual, es por eso que la que la buena fe “es una directriz que deben observar los contratantes en todo el íter contractual, razón por la cual los contratos se basan en relaciones de confianza, supuesto esencial de la buena fe, y que gracias a este se permite que las relaciones contractuales se realicen de una manera más fluida”[8].

La expectativa de un conducta adecuada de los agentes de mercado en el desenvolvimiento de las relaciones económicas deberá basarse en la confianza que tienen las partes de que las reglas de juego no sean impuestas sin respetar la voluntad de los sujetos intervinientes, por lo que se trata de una buena fe subjetiva pues las partes deben tener la creencia de que se obrará respecto a derecho.

Así “la buena fe resulta ser la convicción interna del sujeto de encontrarse en una situación jurídica regular, de normal desenvolvimiento jurídico que lo impulsa a contratar, porque si se moviera bajo el constante temor de que va a ser engañado o estafado, las contrataciones y las relaciones jurídicas de intercambio disminuirían”[9].

2.      La afectación de libertades: Los métodos coercitivos afectan principalmente la libertad de los consumidores de decidir qué producto o servicio les conviene adquirir y en qué momento adquirir siendo los proveedores quienes se atribuyen dicha facultad afectando la esfera privada de los consumidores en una decisión que les corresponde exclusivamente a ellos.

A consecuencia de ello vulneran también su libertad de contratar, pues a través de la decisión unilateral del proveedor  sobre la satisfacción de necesidades del consumidor, este crea una obligación bilateral que vincula al consumidor aun sin su consentimiento o mantiene la relación obligacional sin considerar su voluntad de disolver el vínculo contractual, limitando la voluntad del consumidor a la propia voluntad del proveedor.

Así los métodos coercitivos son un fenómeno específico del Derecho de Consumidor en el que el desigualdad que sustenta la necesidad de protección al sujeto tutelable se hace más que evidente en el predominio de la voluntad absoluta del proveedor que puede pasar por alto la del consumidor para imponer o mantener relaciones bilaterales desde una voluntad unilateral totalizadora, sin prestar oídos a aquel sujeto que por sus condiciones es el llamado a ser el protagonista del mercado: el consumidor.

IV.      LA MODIFICACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS POR PARTE DEL PROVEEDOR

Como punto principal es necesario advertir que la modificación unilateral de los contratos no se encuentra prohibida per se. Así, en contraste con el artículo 56 del Código de Protección y Defensa del Consumidor  que entiende como método coercitivo el modificar, sin el consentimiento expreso del consumidor, las condiciones y términos en los que adquirió un producto o contrató un servicio, se encuentra el artículo 51 que considera como cláusula abusiva de ineficacia relativa a aquellas permitan al proveedor modificar unilateralmente las condiciones y términos de un contrato de duración continuada, en perjuicio del consumidor.

Al ser una cláusula de ineficacia relativa quiere decir que no es ineficaz per se, sino en atención al caso en concreto, es decir pueden haber supuestos en que esta modificación unilateral sea permitida. ¿Entonces qué es lo que prohíbe la sanción a los métodos comerciales coercitivos?

En primer lugar la prohibición de los métodos comerciales coercitivos no sanciona la modificación unilateral de un contrato, sino más bien sanciona la imposición de la voluntad del proveedor sobre la del consumidor sin que este tenga conocimiento de la modificación y sin que haya prestado su consentimiento ni conformidad de ser regido por dicha cláusula, es decir, sin considerar la voluntad del consumidor respecto a la aceptación de la cláusula modificada vulnerando así su autonomía privada.

En ese sentido también se ha manifestado la jurisprudencia resaltando que “establecer una situación contractual sin contar con la autorización del potencial cliente, coacta su voluntad, dado que le impone obligaciones sin que haya existido una manifestación expresa de parte de este asumiendo, de manera voluntaria, el cumplimiento de las mismas, por lo que dicha conducta se encuentra tipificada como un método comercial coercitivo”[10].

Ello porque, como ya se ha dicho en líneas anteriores, los métodos coercitivos afectan la libertad de decisión y la libertad de contratación pues vulneran el derecho de los consumidores al imponerles obligaciones no pactadas por el libre ejercicio de su voluntad. Al respecto es también ilustrativa la posición de la Sala que refiere que “cada consumidor está en el derecho de definir, aceptar y autorizar las condiciones y relaciones contractuales que considere pertinentes en sus operaciones de consumo. Lo contrario implicaría vulnerar el principio de autonomía privada que debe regular toda relación contractual. El único sujeto que puede juzgar qué es lo que más le conviene al consumidor es él mismo, no estando el proveedor autorizado para arrogarse tal decisión”[11].

Otro punto a tener en cuenta es que la imposición de la cláusula halla al consumidor desprevenido, pues de ninguna manera se le ha puesto sobre aviso de que pudiera existir una variación en la relación contractual generando confusión en este agente de mercado a quien se le modificarán las condiciones sin que este tenga el menor conocimiento ni haya prestado su aprobación, resultando que la perdurabilidad del contrato pueda modificar condiciones que en el caso más extremo varíen sustancialmente las características o la manera de prestar el servicio, lo cual podría devenir en que el consumidor se encuentre obligado en una relación de consumo que en vez de solucionar satisfactoriamente una necesidad termine siéndole perjudicial.

Por otro lado, en las cláusulas abusivas de eficacia relativa el supuesto es distinto pues el consumidor en autonomía de su voluntad si bien no negocia la cláusula acepta la posibilidad de que el proveedor pueda modificar las reglas de juego, es decir, el consumidor esta advertido y como tal no puede ser hallado totalmente desprevenido, asimismo si bien aún con esta cláusula el proveedor no puede hacer surgir una obligación a causa de la modificación contractual sin dar aviso al consumidor para que este manifieste su voluntad, la cláusula seguirá siendo abusiva en cuanto configure un desequilibrio desmesurado entre las prestaciones recíprocas.

El consentimiento juega aquí un papel importante, pues en los métodos coercitivos se pretende configurar una relación obligacional sin el consentimiento del consumidor y como tal es sancionada por no respetar la voluntad de una de las partes, en este caso el sujeto débil, sin importar si esta cláusula implique o no un claro desequilibrio en las prestaciones.

Así por ejemplo se considera como método coercitivo la modificación contractual aún esta pueda beneficiar al consumidor, es decir, aunque esta no implique un desequilibrio de prestaciones, valga detenernos en la redacción que el mismo legislador hace del inciso c del artículo 56 que refiere textualmente “inclusive si el proveedor considera que la modificación podría ser beneficiosa para el consumidor”,

La redacción del este inciso no podía ser más feliz, pues de ella se desprenden las características antedichas de los métodos coercitivos y su diferencia con las cláusulas abusivas, este inciso no se refiere a que el consumidor pueda considerar dichas cláusulas como beneficiosas, porque este no podría tener conocimiento de tal condición o no pues simplemente se trata de un cláusula que carece que validez porque no existe una manifestación de voluntad de aceptar tal condición respecto a que el consumidor no se encuentra advertido de tal condición y como tal no puede conocer si es o no beneficiosa a sus intereses. Por ello es que el sujeto activo en los métodos coercitivos es el proveedor, es este quien infiere que la cláusula que él mismo modifica es beneficiosa para el consumidor, arrogándose una atribución propia de este último de decidir sobre sus propios intereses, manifestándose aquí el soslayo a la voluntad del consumidor.

Lo que el inciso c estipula entonces no es la prohibición de la modificación unilateral del contrato sino que este se dé sin la aprobación del consumidor, en ese sentido de consultarse la modificación de la cláusula en un momento previo no podrá considerarse un método coercitivo pues la aprobación o desaprobación de ella por parte del consumidor ya constituye una manifestación de voluntad.

De lo anterior se desprende el último párrafo del inciso c del artículo 56 del CPDC el que considera que el silencio del consumidor no puede presumirse como aceptación, salvo que él así lo haya autorizado expresamente y con anterioridad.

El criterio de haber expresado anteriormente en una cláusula que de mediar silencio por determinado tiempo sobre la modificación de una cláusula contractual se tendrá por aceptada tal, desvirtuará la práctica de un método comercial coercitivo, si es que la modificación es puesta bajo su conocimiento y este no emite ningún pronunciamiento al respecto, pues el mismo consumidor habrá autorizado de acuerdo a su autonomía de voluntad en un contrato previo que su silencio implica aceptación y como tal tendrá conocimiento de ello por lo que ese negocio no se efectuará sin una autorización sobreentendida por parte del consumidor hacia el proveedor de estar de acuerdo con la modificación contractual, lo que no implicará que, analizado el caso en concreto, se trate de una cláusula abusiva.

Valga ser claros al respecto, el silencio no se refiere intrínsecamente a la modificación de la cláusula contractual para que la legitime, sino solo se debe tomar en cuenta en virtud de un factor adicional, que es la información de la modificación de la cláusula contractual hacia el consumidor, el decir si se modificó la cláusula sin dar de ella la información adecuada al consumidor y este no se pronuncia al respecto, se tratará de igual forma de un método coercitivo pues a falta de que el consumidor pueda saber o no de la modificación, se está afectando su derecho a decidir, estando en las manos del proveedor darle aviso sobre tal variación, por el contrario cuando se trate de una modificación unilateral en la que previamente el consumidor aceptado una cláusula sobre la manifestación de voluntad de su silencio y en la misma forma, el proveedor le dio aviso sobre la modificación de la cláusula y el consumidor no se pronunció en el período debido, se entenderá su aceptación, por lo que no se configurará este último caso, como un método coercitivo.


(*) Miembro del Área Comercial de Gaceta Civil.

[1] Resolución 0259-2012/SC2-INDECOPI recaída sobre el Expediente N° 7-2011/CPDC-INDECOPI (31/01/2012).

[2] Véase Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley 29571.

56.1 De manera enunciativa y no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no pueden:

(…)

g. Exigir al consumidor la presentación de documentación innecesaria para la prestación del servicio que contrate o la entrega del producto adquirido, pudiendo, en todo caso, exigirse solo la documentación necesaria, razonable y pertinente de acuerdo con la etapa en la se encuentre la prestación del producto o ejecución del servicio.

[3] Véase Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley 29571.

56.1 De manera enunciativa y no limitativa, el derecho de todo consumidor a la protección contra los métodos comerciales coercitivos implica que los proveedores no pueden:

e. Establecer limitaciones injustificadas o no razonables al derecho del consumidor a poner fin a un contrato cuando legal o contractualmente se le haya reconocido ese derecho, o a emplear los mismos mecanismos de forma, lugar y medios utilizados en la celebración de los contratos para desvincularse de estos.

[4] FERRAND RUBINI, Enrique. “Los derechos de los consumidores”. En: Ley de Protección al Consumidor. Rodhas, 2004, p. 66.

[5] Resolución 0259-2012/SC2-INDECOPI recaída sobre el Expediente N° 7-2011/CPDC-INDECOPI (31/01/2012).

[6] Resolución 2021-2009/SC2-INDECOPI recaída sobre el Expediente N° 110-2008/CPC-INDECOPI-LAL (09/11/2009)

[7] Resolución 0517-2006/TDC-INDECOPI recaída sobre el Expediente Nº 458-2005/CPC (12/04/2012).

[8] Resolución 0517-2006/TDC-INDECOPI recaída sobre el Expediente Nº 458-2005/CPC (12/04/2012).

[9] Resolución 0517-2006/TDC-INDECOPI recaída sobre el Expediente Nº 458-2005/CPC (12/04/2012).

[10] Resolución 0173-2006/TDC-INDECOPI recaída sobre el Expediente Nº 494-2005/CPC (08/02/2006).

[11] Resolución 0173-2006/TDC-INDECOPI recaída sobre el Expediente Nº 494-2005/CPC (08/02/2006).

J. Edgar: El gran ausente

Las películas de Eastwood no están pensadas para el público masivo ni para las grandes audiencias, este versátil director prefiere la discreta maestría de sus filmes a los éxitos de taquilla y J. Edgar no es la excepción a su regla. Este film retrata la vida de John Edgar Hoover desde sus inicios en el Ministerio de Justicia, pasando por su nombramiento como Jefe de la Oficina Federal de Investigaciones hasta el día de su muerte.

Eastwood con el buen tino que lo caracteriza también al momento de escoger las historias que lleva a la pantalla, elige la vida de uno de los hombres más controvertidos de la historia de su país para retratar a ese personaje inescrutable dotándolo de una personalidad ambivalente, de manías y por qué no también de afectos, creando líneas admirables en la formación del personaje.

De esta manera, Edgar Hoover (Leonardo DiCaprio) es un hombre obsesionado con el orden y la seguridad, un patriota que combate todo aquello que signifique alguna amenaza a su país sin importar que para tal fin tenga que contravenir las leyes o modificarlas para un mejor desenvolvimiento suyo. Asimismo el film muestra la obsesión de Hoover por mantener su poder aún de forma no tan honesta, investigando y espiando a personajes ligados a las altas esferas del poder como los Roosevelt o los Kennedy; sin embargo, parte de la atracción sutil del film está en la dicotomía del personaje, este hombre temido por su entorno político tiene una relación sumisa frente a su madre, poco éxito con las mujeres y una reprimida tendencia homosexual que en algunos momentos se hace evidente en su trato con el jefe adjunto del FBI Clyde Tolson (Armie Hammer).

La evolución que hace DiCaprio con su personaje es notable, logra retratar desde un hombre acostumbrado a dar órdenes a un hombre atribulado por su identidad sexual y el conflicto con su madre que no está dispuesta a aceptar ese tipo de “enfermedad” pasando también por hombre poderoso que ruega por la compañía de un amigo encarecido. La interpretación de Di Caprio no ofrece sobresaltos y es más bien continua lo cual se integra perfectamente con el estilo con el que Eastwood sella sus películas. La interacción con Armie Hammer es igual de intensa pero acomedida, ambos se entienden muy bien en el escenario dando un mayor realismo a la trama.

Por último la estructura narrativa del film también muestra sus encantos pasando de un Hoover en edad madura quien dicta sus memorias a sus secretarios a un joven que asume la jefatura de una de las oficinas más controvertidas del mundo, además de mostrarnos a un Hoover al momento de su muerte con cambios de cámara discretos pero que llaman la atención por el momento adecuado en el que se superponen.

Todos estos elementos hacen de J. Edgar una de las mejores películas estrenadas en la temporada pero que sin embargo, no fue considerada para la premiación de la Academia, haciéndose notar su ausencia, tal vez por algunos contenidos acerca de Hoover y un alto círculo político pero que en el transcurso de la película no generan ni escándalo ni incitan al debate, simplemente aparecen como eventos coyunturales, parte de la decoración del film, lo que hace aún más llamativo a J. Edgar por su sobriedad.

La noción de consumidor en el Código de Protección y Defensa del Consumidor

I.       INTRODUCCIÓN

Desde una perspectiva económica, la interacción social se basa en relaciones de intercambio. De este modo, buscando regular esta interacción, el derecho ha ido generando respuestas especializadas para la solución de los conflictos que pudieran configurarse con motivo de esas relaciones de intercambio; el Derecho Civil ha sido una de ellas.

Esta rama del derecho adquirió gran desarrollo, especialmente luego dela RevoluciónFrancesa, en que se fijaron los pilares que hoy sostienen esta disciplina, como lo son la libertad y la igualdad.

En efecto, desde un punto de vista exclusivamente civilista esos dos pilares están presentes en la creación, modificación o extinción de todo tipo de relaciones patrimoniales; así, la estipulación del contrato se da en una situación paritaria (igualdad) donde las partes pueden decidir con quien contratar y bajo qué términos contratar (libertad).

Sin embargo, la realidad, una vez más, ha demostrado avanzar a paso desigual con el derecho, llevando siempre aquella la ventaja. El avance de la industria rompió el equilibrio que llevó al Derecho Civil a basar sus esquemas en una igualdad y libertad ya casi desfigurada también por la creciente evolución del comercio. Así, si bien el contrato paritario fue el paradigma del período post revolucionario, la contratación en masa y las cláusulas generales de contratación lo serían después del desarrollo del comercio.

No puede negarse que ese tipo de contratos evitan el incremento de costos y por ende son más accesibles a quienes buscan satisfacer necesidades; sin embargo, el derecho civil como estructura normativa, no encajaba ya en los actuales parámetros del desarrollo social, era necesaria entonces una nueva estructura que pudiera tutelar a aquellos sujetos que contrataran en desigualdad.

El nacimiento del Derecho de Consumidor busca eliminar aquella deficiencia del Derecho Civil, evidentemente, no proscribiendo esa desigualdad insalvable, sino estableciendo normas que demandan una mayor colaboración entre proveedor y consumidor, como la información de los productos, y; tutelando al sujeto débil a través de la prohibición de las cláusulas abusivas, entre otras medidas. En ese sentido, al contrario de la relación civil pura, en igualdad de condiciones, el derecho de protección al consumidor parte desde la arista contraria, es decir la desigualdad entre el proveedor y el consumidor, el cual, para ser tutelado, debe cumplir con ciertas características. 

II.    EL CONSUMIDOR FINAL

Ser consumidor, por definición nos incluye a todos, refirió Kennedy en un discurso en 1962, pero si bien todos son consumidores en sentido lato, no todos pueden acceder a la tutela especial que los protege. En base a ello se ha desarrollado el concepto de consumidor final.

El concepto de consumidor final ha sido estipulado no solo en la legislación peruana, sino que comparte sus parámetros con legislaciones como la española[1], la argentina[2] o la chilena[3]. Todas ellas se refieren al destinatario final o al consumo final de productos o servicios.

Así, se entiende por consumidor final a aquel adquiriente de productos o servicios que ha de utilizarlos para su consumo personal o de su entorno inmediato, extrayéndolos del mercado, por lo que se considera al consumidor final como el último eslabón de la cadena productiva.

De esta manera, debe entenderse que consumidor es una definición más económica que jurídica. Así, para los economistas, consumidor es un sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso y satisfacer sus propias necesidades personales o familiares. Lo que busca el consumidor es hacerse con el valor de uso de lo adquirido, al no emplearlo en su trabajo para obtener otros bienes y servicios. En ese sentido, participa de la última fase del proceso productivo[4].

Una definición clara puede encontrarse en Rinessi quien refiere que no son relaciones de uso o consumo, ni es posible afirmar la presencia de un consumidor o usuario en el sentido legal en aquellos supuestos en los que el adquiriente se halla interesado en valores cuya adquisición pretende, no en cuanto a tales, sino en cuanto fuente directa o indirecta de nuevos y mayores valores de cambio, y porque vaya a proceder directamente su reintroducción en el mercado, sometidos o no a un previo proceso de transformación, ya porque los vaya a reintroducir en el mercado en forma indirecta, mediante su integración en el ejercicio de una actividad empresarial o profesional[5].

También se ha dicho que sobre la definición  del consumidor final que el consumidor es calificado en función del destino que le asigna a los bienes y servicios contratados, por lo que resulta indistinto que el uso o la utilización de bienes y servicios se efectúe a título personal o familiar siempre que sea para uso privado[6].

III. EL CONSUMIDOR MATERIAL

El Código también incluye en su definición de consumidor a aquel que sin haber adquirido directamente el producto o servicio o sin que medie una relación contractual con el proveedor, debe ser protegido.

En ese sentido la definición de consumidor se bifurca entre el adquiriente o quien contrata el servicio, quien es denominado por la doctrina como consumidor jurídico, y quienes utilizan y disfrutan del producto o servicio, recogidos en el Código como familiares o personas del entorno social del consumidor jurídico, quienes son identificados por la doctrina como consumidor material. Así la jurisprudencia del Indecopi refiere que:

 “[…] una persona puede entrar en contacto con un bien o un servicio de muchas maneras sin necesariamente haberlo adquirido directamente como propietario o sin que incluso medie una relación contractual con el proveedor. Así, por ejemplo, una persona puede recibir prestado o regalado un producto de quién lo adquirió, que posteriormente resulte defectuoso. Lo mismo ocurriría con el caso del padre que compra juguetes para sus hijos. Si bien los hijos no son parte de la relación contractual con el proveedor, sí son consumidores de los juguetes. Nada justifica distinguir estos supuestos del de un consumidor-comprador”.[7]

Guardando coherencia con lo anterior, a lo largo del Código se observa que la normativa no solo protege a quien adquirió el producto, sino a quienes lo utilizan como son los apartados referentes a la salud y seguridad de los consumidores, la protección de los consumidores en los alimentos, la regulación de los servicios médicos y educativos, entre otros.

En base a ello es que no es requisito fundamental que el denunciante ante la autoridad administrativa  sea parte del contrato, bastará con que este sea el usuario o beneficiario del producto o servicio. 

IV. LA PERSONA JURÍDICA COMO CONSUMIDOR

El Código de Protección y Defensa del Consumidor también ha considerado a la persona jurídica como un sujeto que debe ser tutelado por su normativa. Sin embargo hay que tener cuidado con lo establecido por el propio Código, pues no se refiere a todo tipo de personas jurídicas, sino a aquellas que no tengan fines de lucro, se sirvan de los productos o servicios extrayéndolos del mercado (como consumidores finales)  y que se encuentren en asimetría informativa frente al proveedor.

En base  a lo anterior se ha llegado a decir que la persona jurídica es tomada en consideración como consumidora de productos o servicios tan solo en el caso en el que carezca de ánimo de lucro[8], llegando a la conclusión de que aún como persona jurídica es nota característica de los consumidores la ausencia de control sobre los bienes de producción y que, por consiguiente deben someterse al poder de los titulares de éstos, que vendrían a ser los proveedores.

Así, puede apreciarse que la personalidad jurídica del consumidor no excluye la aplicación de las normas de protección al consumidor, siempre y cuando esta condición de persona jurídica se ciña a los parámetros de protección generales fijados por el Código, como son: i) asimetría informativa y ii) adquisición como destinatario final, al que adicionalmente, si bien el código no lo estipula, se le adiciona un parámetro adicional que vendría a ser iii) ausencia de fines de lucro. De esta manera, antes de evaluarse la condición de persona jurídica, se deberá tomar en cuenta el destino del producto o servicio adquirido y si el adquiriente se encuentra en una desigualdad de la información adecuada sobre el producto respecto al proveedor.

Sobre este último aspecto cabe señalar que el sistema de protección al consumidor contiene ciertas presunciones, una de ellas es la de que toda persona natural se encuentra en asimetría informativa frente al proveedor de bienes y servicios[9]; en contrapartida también presume que las grandes y medianas empresas tienen los recursos suficientes para salvar esa brecha informativa, pues según el Indecopi, estas cuentan o deberían contar con unidades especializadas de logística, compras o adquisiciones las cuales cuentan con un grado mayor de información aun al proveedor de que se trate[10].

Sin embargo, es el mismo Indecopi quien ha reconocido que para los casos de servicios de tipo no tradicionales, excepcionalmente puede tutelarse a las grandes y medianas empresas considerando que se encuentran en la misma condición que cualquier particular adquirente pues resulta imposible exigir un grado especial de conocimientos y experiencia en casos de adquisición aislada de productos no relacionados con el objeto del negocio, aún cuando se trate de organizaciones empresariales[11].

En ese sentido, considerando el principio base de la protección al consumidor, el de asimetría informativa, se ha llegado a extender de manera excepcional la protección aún para casos de empresas que adquieren, utilizan o disfrutan de productos que no incorporan a su círculo de producción. Así, en el caso Moquillaza vs Milne, adicionalmente a que el producto adquirido – un automóvil – tenía un uso mixto, pues se utilizaba para fines empresariales como para fines personales, se reconoció que existía una asimetría informativa insalvable entre la empresa Moquillaza que se dedicaba a la asesoría de empresas frente a Milne, en la adquisición del automóvil, ya que no era previsible que aquella debiera contar con conocimientos especializados en aquel rubro.

Asimismo, se ha considerado que en casos límite la protección estará justificada, a modo de ejemplo se ha planteado el caso hipotético en el que una empresa que contrata un servicio de comida en la que los asistentes resultan intoxicados pueda ser considerada como consumidora[12].

V.    CRITERIOS PARA LA TUTELA DEL MICROEMPRESARIO

Si bien la protección al microempresario no se trata de un caso límite, se la considera como una tutela de carácter excepcional, pues se trata de una persona jurídica con fines de lucro. Así, para su protección, se toma en cuenta la pequeña dimensión del negocio y por ende la escaza capacidad de negociación del microempresario con el proveedor[13]; sin embargo, también se debe considerar, tal como lo expresa el Código, la asimetría informativa con el proveedor respecto al producto y que éste no forme parte del giro propio del negocio.

En primer lugar, llama la atención que el Código haga referencia al “microempresario” y no a la “microempresa”, pues entre ambos términos existen notables diferencias, el microempresario es una persona natural que dirige la microempresa, ahora bien ¿podría entenderse que es microempresario quien es dueño de la microempresa pero que sin embargo no lo dirige? En todo caso, ¿estaría facultado este dueño de la microempresa a interponer una denuncia ante el Indecopi? ¿Quién sería considerado microempresario?, ¿quién debería ser lógicamente el encargado de denunciar un abuso como consumidor, el microempresario como persona natural? Es solamente un ejemplo de los problemas que podrían suscitarse de interpretarse el Código al pie de la letra.

De igual forma, el considerarse al microempresario fuera del ámbito de su actividad empresarial y asimismo como persona natural sujeto de protección sería un contrasentido, pues ya se ha dicho anteriormente que se presume que las personas naturales se encuentran en asimetría informativa frente al proveedor, por lo que no habría razón para que las consideré excepcionales ya que siendo simplemente personas naturales son amparadas por el numeral 1.1 del artículo IV del Código[14].

Por el contrario, interpretar el texto normativo bajo el concepto de “microempresa” evita los problemas antes señalados además de encajar directamente con los caracteres objetivos que se exige para que se lo tutele como consumidor. En efecto, para este tipo de tutela se exige ciertas características, no del microempresario, sino de la microempresa como persona jurídica, vale decir, que i) cuente con uno hasta diez trabajadores y ii) que el valor de venta anual de la microempresa no exceda las 150 UITs. Ello también puede desprenderse de las razones que se explican a nivel jurisprudencial sobre la ratio iuris de la tutela al microempresario:

La ratio de tutelar únicamente a los microempresarios y excluir al resto de empresas del sistema de protección al consumidor, es que la ley entiende que los microempresarios por su tamaño, capacidad económica, organización y/o estructura interna, pueden en determinados supuestos padecer asimetría informativa frente a sus proveedores, en términos equiparables a los de un consumidor final”[15]

Como puede entenderse las características de tamaño, capacidad económica, y sobre todo, la organización y la estructura interna, no se refiere a una persona natural, sino a una persona jurídica; no a un microempresario, sino a una microempresa.

Otro requisito necesario para la tutela de la microempresa como consumidora es que el producto o servicio no esté relacionado con el giro propio del negocio, lo cual quiere decir que, si bien el producto ha sido adquirido por la microempresa para ser utilizado en actividades relacionadas a la misma, dicho producto no puede estar relacionado a la producción de otros bienes o servicios (ya sea como materia prima o materiales fabricados) ofrecidos por la microempresa, o destinados a sus instalaciones (como instalaciones o equipos fijos) pues para estos casos se presume que el microempresario tiene o debería tener conocimientos  superiores a los de un consumidor promedio, salvando cualquier desequilibrio informativo al tratarse de productos o servicios relacionados a su actividad empresarial.

Contrario sensu, productos considerados fuera del sentido propio del negocio son aquellos prescindibles a la actividad principal o al objeto social de la microempresa, tales como equipos de oficina, suministros de operación, suministros de reparación o mantenimiento, servicios de asesoría, etc. Al respecto la Sala de Protección y Defensa del Consumidor refiere que:

Constituyen “productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio” aquellos que pese a ser complementarios y facilitar la actividad económica del microempresario, no son absolutamente imprescindibles para el desarrollo de la misma […]. Es el caso de los servicios transversales a todo esquema productivo o de comercialización, como por ejemplo los servicios de publicidad, transporte de mercaderías o determinados servicios financieros”.[16]

Efectivamente, en estos casos existirá una presunción iuris tantum, por razones de procedencia de la denuncia, de que la microempresa no tiene conocimientos especializados sobre la materia, pues tales productos o servicios no forman parte del giro propio del negocio, configurándose en abstracto, es decir, sin considerar el caso en concreto, una situación de asimetría de información. Al respecto se ha dicho:

“No puede presumirse que los microempresarios per se tengan o deban tener conocimientos especializados de tales servicios, y que por tanto no exista asimetría informativa en relación con el proveedor, pues conforme a lo expuesto tales servicios no forman parte del giro propio del negocio por lo que, si bien es natural que manejen información mayor a la de un consumidor final promedio, no puede inferirse que dicha información sea equiparable a la que tiene el proveedor del servicio”.[17]

Finalmente se considerará si la microempresa se encuentra en un caso de asimetría informativa, tal evaluación deberá efectuarse como ya se ha dicho, in abstracto para determinar la procedencia de la denuncia; sin embargo, ya una vez considerada procedente la denuncia, y analizándose el caso en concreto, el proveedor deberá demostrar que el microempresario sí cuenta con conocimientos especializados sobre el producto o servicio, para ello puede tomarse en cuenta la habitualidad o regularidad con que el consumidor adquiere o contrata el servicio, entre otros.

 VI. CONCLUSIONES

A modo de conclusión puede decirse que el Código ha recogido en su definición de consumidor supuestos claramente establecidos, sin embargo ha contado también con algunos errores, más que todo, de redacción, pero que con un análisis un poco más detallado por parte de los operadores jurídicos, no llega a afectar la estructura de la defensa de los consumidores, como lo intenta demostrar este trabajo, del cual puede desprenderse lo siguiente: 

  1. El marco de protección del Código no ampara a todos los consumidores, sino a aquellos considerados como consumidores finales considerando como factor fundamental para su tutela la situación de asimetría informativa.
  2. Si bien el Código no menciona que clase de persona jurídica debe ser tutelada, a nivel jurisprudencial se entiende que se trata de personas jurídicas sin fines de lucro, salvo ciertas excepciones comprendidas en los casos límite.
  3. Aunque el Código en su redacción hace referencia al microempresario, debe entenderse que el sujeto de tutela es la microempresa como persona jurídica debido a las características que sustentan su protección.


[1] Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Ley 26/1984. Artículo 1, inciso 2.- A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden  

[2] Ley de Defensa del Consumidor. Ley 24.240. Artículo 1.- La presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:

a)       La adquisición o locación de cosas muebles;

b)       La prestación de servicios;

c)       La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda. Incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminada.

[3] Normas sobre Protección de los Derechos de los Consumidores. Ley 19.496. Artículo 1, inciso 1.- Consumidores: las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes o servicios.

[4] BOTANA GARCÍA, Gema. Curso sobre la protección jurídica de los consumidores. Mc Graw Hill, Madrid. 1999. p. 28.

[5] RINESSI, Antonio. Relación de consumo y derechos del consumidor. Editorial Astrea. Buenos Aires. 2006. p. 99. Nota 59.

[6] WAJNTRAUB, Javier. Protección jurídica del consumidor. Editorial Lexis. Buenos Aires. 2004. p. 22

[7] Resolución 101-96/TDC-INDECOPI.

[8] LANNI, Sabrina. La figura del “consumidor” en el marco de la unificación latinoamericana del derecho. En: Responsabilidad Civil III. Rodhas. Lima. 2007. p. 234.

[9] En efecto, la Resolución 2188-2011/SC2-INDECOPI del 18 de agosto del 2011 refiere que: “ La ley correctamente presume iure et de iure que en estas circunstancias las personas naturales se encuentran en asimetría informativa frente a los proveedores, reconociéndoles per se la calidad de consumidores”

[10] Resolución N° 0422-2003/TDC-INDECOPI

[11] Ídem.

[12] Resolución N° 101-96/TDC-INDECOPI

[13] Véase al respecto: BOURGOIGNE, Thierry. Elementos para una teoría de derecho de consumo. Departamento de Comercio, Consumo y Turismo. España. 1994. p. 39, que refiere: “El profesional en cuestión (el pequeño comerciante) constituye el último eslabón del ciclo de la vida económica del bien y del servicio y se encuentra, dada su falta de especialización y la ausencia de poder real de negociación derivada de la reducida dimensión de su empresa, en las mismas condiciones de desequilibrio y de sumisión en los modos de producción”.

[14] En ese sentido, véase también: RODRIGUEZ GARCÍA, Gustavo.  Involución y sinrazón en la definición del consumidor tutelado. En: Actualidad Jurídica Nº 201.  Gaceta Jurídica. Lima. 2011. P. 319. quien refiere que “dada la exclusión de los microempresarios cuando actúen en el ámbito propio de su giro de negocios, si se tratara de una alusión a personas naturales, la norma no  tendría sentido porque ese mismo supuesto de exclusión ya estaría logrado con la primera parte que excluye a las personas naturales que adquieren, disfrutan o utilizan un bien en el ámbito propio de su actividad empresarial”

[15] Resolución 2188-2011/SC2-INDECOPI. El sombreado es nuestro.

[16] Ídem.

[17] Ídem.

La prescripción adquisitiva de dominio

 

1.  GENERALIDADES

La prescripción adquisitiva es un mecanismo legal que permite al poseedor de un bien adquirir la propiedad del mismo, siempre y cuando hay desarrollado una conducta establecida por ley en un periodo de tiempo también indicado en esta. Es así un modo de adquisición originario puesto que tal adquisición se produce con independencia de cualquier relación de hecho o de derecho del titular anterior sobre el bien y que tiene por efectos principales, transmitir al poseedor, en virtud de un nuevo título, el derecho prescrito, retrotrayendo el derecho de propiedad al día en que se inició la posesión.

Teniendo en cuenta ello, cabe preguntarse por qué un sistema que consagra dentro de su normativa constitucional una protección privilegiada a la propiedad[1] puede permitir que un poseedor se convierta en propietario de un bien, en detrimento de otra persona que ostenta el título de propietario.

La respuesta a esta interrogante se encuentra en el fundamento de la protección posesoria establecido por Ihering –teoría recogida por nuestro ordenamiento jurídico-, el cual consiste en que “(l)a protección de la posesión, como exterioridad de la propiedad, es un complemento necesario de la protección de la propiedad, una facilitación de la prueba a favor del propietario, la cual aprovecha necesariamente también al no propietario”[2]

En ese sentido, que el Código Civil permita la prescripción adquisitiva no iría en contra de la propiedad protegida constitucionalmente, sino a favor suyo; pues entendiendo a la posesión como la exteriorización de la propiedad, permitiendo al poseedor que ha adoptado una conducta de propietario –o que ha desplegado la apariencia de tal- hacerse de un título de propiedad se estaría permitiendo al propietario legítimo obtnerlo sin la necesidad de probar una cadena de transferencias de propiedad sin vicios, lo que en Roma era llamado la probatio diabolis, debido a la dificultad que ello significaba.

Así, la prescripción adquisitiva de dominio tiene como función principal: la de aligerar los medios de prueba que debe presentar el poseedor con legítimo derecho a la propiedad, para obtener el título de propietario. Sin embargo, al darse este tipo de beneficio probatorio, también se ha permitido que aquellos poseedores sin un derecho legítimo a la propiedad puedan adquirir esta, es por ello que la ley, en este tipo de casos, ha fijado un periodo de tiempo más elevado para que pueda adquirirse la propiedad que de aquel que adquiere con justo título y buena fe.

2.  REQUISITOS

Los requisitos para la prescripción adquisitiva son los siguientes:

a. Posesión continua.- Que se tenga en posesión un bien de modo continuo no quiere decir que se debe estar en un permanente contacto con este, de esta forma, no se necesita una injerencia actual sobre el bien, pues basta una injerencia potencial, a la cual se le añade la abstención de terceros[3].

La ley también ofrece herramientas útiles que puede alegarse a efectos de la posesión continua tales como los artículos 898 (sobre la suma de plazos posesorios) y 915 (acerca de la presunción de continuidad de la posesión) del Código Civil.

Así, no es necesario que la continuidad de la posesión sea mantenida por el mismo sujeto, pues para adquirir la propiedad por prescripción puede darse la suma de plazos posesorios, cuya finalidad es permitir al poseedor actual aprovecharse del periodo de tiempo que poseyó el anterior con la intención de alcanzar el tiempo necesario para la prescripción establecido por la ley, sin que el poseedor actual haya poseído por periodo similar.

En el caso del artículo 915, el legislador ha establecido la presunción de continuidad de la posesión, lo que permite al poseedor demostrar que poseyó en un periodo anterior y que posee en la actualidad, para que se presuma que también poseyó en el periodo intermedio; sin embargo, dicha presunción admite prueba en contrario.

b. Posesión pacífica.- Por posesión pacífica debe entenderse a aquella exenta de violencia física y moral. De esta manera, el dominio sobre el bien no debe mantenerse por la fuerza.

Ahora bien, para que pueda adquirirse la propiedad por prescripción adquisitiva debe considerarse el transcurso del plazo legal, desde el momento en que la violencia cesó.

c. Posesión pública.- Siendo la posesión la exteriorización de la propiedad y la prescripción adquisitiva la herramienta para evitar pruebas engorrosas, el poseedor deberá comportarse como lo haría el verdadero titular del derecho.

Es por ello que a quien posee de una manera clandestina u oculta su posesión frente a su entorno no podrá presumirse como titular del derecho, pues siendo la prescripción una manera útil y necesaria de protección del legítimo propietario esta no puede tutelar a quien no se comporte como tal efectuando actos de pública posesión.

Además de ello, la posesión pública obedece también a otro propósito elemental que es, en caso de que el poseedor actual no tenga derecho a la propiedad, permitir al legítimo propietario oponerse a tal posesión, lo cual no podría hacerse si aquel mantiene una posesión clandestina, negándose al verdadero titular del derecho la oportunidad de proteger su propiedad.

d. Posesión como propietario.- Para que el poseedor pueda adquirir la propiedad mediante la prescripción deberá tener la intención de comportarse como propietario, es decir, actuar con animus domini. Este es también un filtro importante pues, en ese sentido, no todos los poseedores podrán usucapir ya que no presentan el mencionado animus.

Así, por ejemplo, el poseedor inmediato no podrá pretender la prescripción adquisitiva ya que reconoce en otra persona –el poseedor mediato- a quien ostenta el derecho de propiedad. Sucede lo mismo en cuanto al servidor de la posesión ya que este no posee para sí mismo sino en beneficio de otra persona en quien ha reconocido, igualmente, un mejor derecho.

e. El justo título y buena fe.- Este no es un requisito para la prescripción en general, sino que permite a quien posee con justo título y ha actuado con buena fe la posibilidad de adquirir la propiedad en un periodo de tiempo relativamente más breve.

Ello se debe a que, quien posee con justo título y buena fe presenta una mayor presunción de ser el legítimo propietario, el que solo busca a través de la figura en cuestión evitar las complicaciones probatorias antes mencionadas con el fin de obtener un título firme que acredite su condición de propietario.

3.  DECLARACIÓN JUDICIAL DE LA PRESCRIPCIÓN

La prescripción adquisitiva opera en base a una situación de hecho llamada posesión; así, quien oriente su conducta en miras a adquirir la propiedad deberá cumplir con todos los requisitos estipulados por ley, es decir, ejercer la posesión de manera continua, pacífica, pública y como propietario, por el periodo de tiempo regulado también por la ley, el cual dependerá del justo título y la buena fe.

Si tal conducta es observada por el propietario automáticamente y por disposición de la ley se habrá convertido en propietario del bien, generando los efectos propios de la propiedad. En ese sentido no es necesaria una declaración judicial para que se constituya el mencionado derecho.

Para aclarar este punto debemos recordar la diferencia entre las sentencias declarativas y las sentencias constitutivas de derecho. Las primeras buscan reconocer una situación de hecho que se viene generando y que se sigue manteniendo, las segundas buscan alterar (cambiando, modificando o extinguiendo) la relación jurídica preexistente[4]. Teniendo en cuenta ello, la declaración judicial de la prescripción se limita a reconocer una situación de hecho –la posesión continua ejercida como propietario, cumpliendo los demás requisitos exigidos por la ley- que genera sus efectos como tal, sin alterarla.

La utilidad de la declaración judicial radica en que mediante esta la propiedad puede ser inscrita en los Registros Públicos, publicitando el mencionado derecho erga omnes, pues existe la presunción iure et de iure que los derechos inscritos en el registro son conocidos por todos.

Así, si la propiedad no ha sido inscrita con anterioridad, será posible inscribir la declaración judicial por prescripción adquisitiva corta –la que se refiere al justo título y la buena fe-, sin embargo, de haber estado la propiedad inscrita con anterioridad, no podrá alegarse la prescripción mencionada ya que la publicidad que despliega el registro, que se presume es conocida por todos, eliminaría la buena fe, requisito necesario para la prescripción corta.

4.  LA PROCEDENCIA DEL PROCESO DE PRESCRIPCIÓN

Tal como lo señala el artículo 504 del Código Procesal Civil, la prescripción adquisitiva de dominio se tramita vía proceso abreviado, el cual es un proceso contencioso de duración intermedia entre el proceso de conocimiento y el sumarísimo.

Para el caso de la prescripción adquisitiva la ley, en este tipo de proceso, establece que la reconvención es improcedente.

Asimismo, este proceso ofrece la posibilidad de ofrecer medios probatorios en la apelación de la sentencia siempre que estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluida la etapa de postulación del proceso y cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad.

5.  REQUISITOS ESPECIALES A LA TRAMITACIÒN DEL PROCESO DE PRESCRIPCIÓN

Además de los requisitos generales de la demanda, establecidos en el artículo 424 del Código Procesal Civil así como sus anexos, recogidos en el artículo 425, el mencionado cuerpo normativo establece requisitos especiales para la tramitación de la prescripción adquisitiva de dominio, los que a continuación se enumeran:

a. Se deberá indicar el tiempo de la posesión del demandante y de sus causantes; la fecha y forma de adquisición, así como, de ser el caso, la persona que tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes.

b. Se deberá describir el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de las edificaciones existentes, suscritos por un ingeniero y arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente; y, cuando sea el caso, certificación municipal o administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien. El juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes de pago de los tributos que alcancen al bien.

c. Al tratarse la prescripción adquisitiva de dominio sobre bienes inscribibles en registros, se deberá acompañar copia literal de los asientos respectivos de los últimos diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de inmuebles rústicos o certificación que acredite que los bienes no se encuentran inscritos.

d. Además, se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.


[1] En efecto, la Constitución Política del Perú en su artículo 70 establece que “El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley (…)”

[2] VON IHERING, Rudolf. La teoría de la posesión. Editorial Reus, Madrid, 2004, p. 57.

[3] GONZALES BARRÓN, Günther. Derechos reales. Jurista editores, Lima, 2005, p.675.

[4] LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Omentarios al Código procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 156.

Invasión a la privacidad: El conocido juego del gato y el ratón

Por las noches, al momento de dormir se siente una presencia extraña que escarapela el cuerpo, que perturba el sueño haciendo imposible el descanso, creando una atmósfera hostil, una permanente sensación de estar siendo vigilado. Esta es la premisa sobre la que gira el guión de The Resident – Invasión a la privacidad.

Juliet (Hilary Swank) es una joven médico que trabaja en un hospital de Nueva York y que está en busca de un nuevo departamento, ya que el anterior lo compartía con su ex novio, quien le fue infiel, esta situación mantiene a Juliet en un estado de constante tensión además de un profunda depresión. Parte de sus problemas parecen solucionarse cuando encuentra un departamento espacioso y a muy buen precio aunque situado dentro de un edificio antiguo y lúgubre. El instinto de Juliet le hace preguntar a su casero Max (Jeffrey Dean Morgan) ¿cuál es el truco?

Y es justamente ese truco el motor del film, por las noches un extraño invade las habitaciones de la joven sin hacer ruido, manteniendo la respiración, pero aún así su presencia es sentida por Juliet. La intervención oportuna del abuelo de Max (Christopher Lee), de apariencia siniestra, atrae de manera magistral las sospechas del espectador. Mientras tanto, en esa sensación de soledad y confusión por su situación sentimental, Juliet se siente atraída hacia su propio casero pero no llega a formalizar ninguna relación, más bien al contrario surge en escena el ex novio de Juliet, esta nueva situación producirá un desborde de emociones en el siniestro observador, iniciando la persecución del gato y el ratón, haciendo más ágil el film, elevando el nivel de tensión pero sacrificando el suspenso.

Invasión a la privacidad es un film que trata de revelar los bajos instintos de un voyeurista, para ello Antti Jokinen, director de la película, apela a buenas dosis de suspenso y tensión y agrega algunos elementos un tanto eróticos; reviste la primera parte de su film de un ambiente denso, una presencia extraña, de un ojo que todo lo ve, manteniendo en vilo al espectador; sin embargo, el uso inoportuno del flashback acaba con un suspenso que bien puedo ser mejor explotado, más aún si se cuenta con la presencia de Lee que en el poco tiempo que aparece logra llamar la atención hacia sí mismo.

Jeffrey Dean Morgan hace evolucionar a su personaje en la medida que el guión lo requiere, se muestra versátil en las actitudes que debe interpretar a lo largo del film, Hilary Swank tampoco desmerece su rol, pues lo interpreta bien, creando un perfecto equilibrio en su contraste con Morgan.

Punto en contra del film es el enfoque que se le da a su segunda parte, una vez que se descubre al observador perverso, el film se torna más rápido, la tensión aumenta pero cae en un guión repetitivo, ya conocido en películas noventeras, la tensión la provoca los fotogramas de un descubrimiento, una persecución, pero el espectador ya sabe de antemano cual será el desenlace, pues la propuesta no es innovadora, el juego del gato y el ratón es ya conocido y sus resultados son, por lo demás previsibles, lo cual redunda en un final no del todo bueno, y en el caso particular de Invasión a la privacidad, un tanto mediocre.

Bolero de Noche: Historia de un Fausto bohemio

El tráiler de Bolero de noche es breve y simple pero suficiente para sembrar curiosidad sobre esta película peruana. No confundamos, no nos desborda de suspenso, que no tiene ninguno; sin embargo, llama la atención acercarnos a la historia de un Fausto bohemio, amante de la guitarra y aficionado nada más y nada menos que al bolero.

La historia peruana, en líneas generales, rinde homenaje a este personaje aunque con algunas variantes; un principio accidentado, una trama ligera, un pacto esperado, una historia de amor y un romántico final, teniendo como telón de fondo acertadas piezas de bolero para cada fotograma; ingredientes que hacen simpático y atrayente al film.

La trama de Bolero de noche, es en sí misma la historia de la creación de un bolero – la historia misma de inspiración para un bolero – El Trovador (Giovanni Ciccia), protagonista del film, es un bohemio que busca inútilmente la composición de un bolero vívido, donde dejar su alma y su piel; sin embargo, la musa siempre termina por escapársele entre líneas y notas musicales, situación que siempre deriva en frustración hasta que un personaje de trato amable, el Coco (Leonardo Torres Vilar) le ofrece la creación de un bolero inmortal; casi al instante conoce a La Gitana (Vanessa Terkes) una muchacha poco ingenua, pero que desborda con su frescura y espontaneidad – me refiero al personaje, no a la actuación de la Terkes – quien lo llevará a un torbellino de pasión desenfrenada que interrumpirá su labor de compositor, pero que a la larga contribuirá al sueño de El Trovador.

El film de Eduardo Mendoza, no es una obra regular en todo momento, al contrario, presenta altibajos. Los diálogos entre Ciccia y Terkes son superficiales y poco trabajados en cuanto a la interpretación, no así las escenas donde no intercambian palabras, donde es posible sentir la historia de amor, además de una cuota muy acertada de realismo mágico.

Mención aparte merece la actuación de Leonardo Torres Vilar, quien hace una interpretación magistral del demonio, un tipo desinhibido, que desborda espontaneidad, que ofrece confianza al protagonista con sus diálogos desenfadados pero que ocultan el propósito por el que se encuentra a su lado, y que hasta se anima a subirse al escenario a interpretar unos boleros. En fin, Torres crea un Coco con el que cualquiera haría un trato sin pensar que podría haber alguna cláusula oculta, el más fiel propósito de este personaje.

Teddy Guzmán, por su parte es irregular en su actuación, los diálogos con Vanessa Terkes no son convincentes, no así con Ciccia con quien se desenvuelve mejor; pero sus interpretaciones como cantante al lado de Los Morunos, merecen otra calificación, son soberbias, desbordan confianza y coquetería.

Finalmente, cabe mencionar la puesta en escena del film, el escenario y el vestuario son por decir lo menos, acertados, tanto en el aspecto de Ciccia, como el de su casa, pasando por Teddy Guzmán y Torres Vilar, de impecable blanco, vaya contraste. La ambientación mejor lograda es; sin embargo, la de la peña donde se interpretan los boleros. En conclusión Bolero de noche, sin ser un éxito total, ofrece entretenimiento y frescura, vale la pena verla.